¿Está mi custodia protegida frente a la insolvencia?
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La pregunta importa a todo cliente que deja criptoactivos en manos de un tercero: usuarios de plataformas de intercambio, fondos que recurren a un custodio, family offices que utilizan la mesa de criptoactivos de un banco privado, trustees. Las dos jurisdicciones la responden mediante mecanismos jurídicos distintos y llegan a resultados más parecidos de lo que sugiere su doctrina. Suiza resolvió el problema por vía legal. Desde el 1 de agosto de 2021, el art. 242a de la Ley federal suiza sobre ejecución de deudas y quiebras (SchKG/LP) permite separar de la masa de un custodio en quiebra los criptoactivos que este se comprometió a mantener a disposición del cliente en todo momento. Los activos deben estar asignados individualmente al cliente o asignados a una comunidad de clientes en la que la cuota del cliente sea claramente determinable.1 Singapur se apoya en el Derecho de trusts. Los activos de un cliente están protegidos si el custodio los mantiene en trust (fideicomiso), lo que exige certeza en cuanto a la intención, el objeto y los beneficiarios, así como una separación efectiva en la práctica. Desde el 4 de abril de 2024, las Payment Services Regulations obligan a los proveedores de servicios de DPT con licencia a mantener los activos de los clientes en trust en cuentas segregadas, lo que aporta por ministerio de la ley la intención y la separación.2
Los puntos débiles son los mismos en ambos lugares. Los monederos ómnibus incumplen el requisito suizo de cuotas determinables si los registros del custodio son deficientes. Incumplen el requisito singapurense de certeza en cuanto al objeto, salvo que el derecho del cliente se defina como una cuota proporcional de un conjunto fungible. Los activos aportados a staking, prestados o reutilizados como garantía (rehypothecation) no se mantienen a disposición en todo momento y, por tanto, no pueden separarse con arreglo al Derecho suizo. En Singapur dejan de estar en trust una vez que el custodio ha dispuesto de ellos a favor de un tercero. El colapso de FlowBank en 2024 demostró que los acuerdos de custodia de criptoactivos de un banco suizo pueden ser separables mientras que sus depósitos en moneda fiduciaria no lo son. Los procedimientos de Hodlnaut y Zipmex mostraron a los tribunales de Singapur examinando las condiciones del servicio cláusula por cláusula para decidir si los clientes eran beneficiarios o acreedores ordinarios.3
La secuencia
- Busque en el contrato de custodia el compromiso. ¿Promete el custodio mantener los activos concretos, o una cantidad equivalente, a disposición del cliente en todo momento? Si el custodio puede utilizar, prestar, aportar a staking o reutilizar como garantía los activos, el acuerdo es un préstamo o un depósito y el cliente es un acreedor ordinario en ambas jurisdicciones.
- Identifique la estructura de los monederos. Direcciones on-chain asignadas individualmente a cada cliente: separables en Suiza, bienes en trust en Singapur. Monedero ómnibus con registro off-chain: separables en Suiza solo si el registro recoge la cuota de cada cliente de modo que sea claramente determinable; bienes en trust en Singapur solo si las condiciones definen un derecho de beneficiario proporcional sobre el conjunto.
- Compruebe el estatus de licencia del custodio. Un banco o una sociedad de valores suizos activan el art. 16, n.º 1bis, de la Ley de bancos (BankG/LB) y la supervisión de la separación por parte de la FINMA. Un miembro suizo de un organismo de autorregulación (OAR) se apoya únicamente en el art. 242a SchKG/LP. Una MPI singapurense está sujeta a las normas de salvaguarda y a las inspecciones de la Monetary Authority of Singapore (MAS, la autoridad monetaria y supervisora financiera). Un custodio sin licencia, en cualquiera de los dos lugares, solo ofrece el Derecho general.
- Ponga a prueba la llevanza de registros. Pregunte por la frecuencia de conciliación entre los saldos on-chain y el registro de clientes, por el informe del auditor sobre la separación de los activos de los clientes y por la política de gestión de claves. Un custodio que no puede presentar una conciliación diaria no puede probar en la quiebra que las cuotas son determinables.
- Examine las funciones de staking y rendimiento. Cualquier rendimiento pagado al cliente es indicio de que los activos se han utilizado. Si el cliente quiere a la vez rendimiento y protección frente a la insolvencia, el acuerdo debe estructurarse como un mandato en virtud del cual el custodio aporta a staking por cuenta del cliente a través de un validador que el cliente podría identificar, con los activos en staking atribuidos al cliente, algo que la FINMA acepta para los bancos bajo determinadas condiciones.4
- Tenga en cuenta el conflicto de leyes. Un trust singapurense sobre activos mantenidos por un custodio suizo será reconocido en Suiza conforme al Convenio de La Haya sobre trusts, y el art. 242a SchKG/LP protege la pretensión de separación del trustee. Un contrato de custodia suizo sujeto al Derecho suizo surtirá efecto en una insolvencia en Singapur en virtud de la lex concursus del custodio, que es la suiza si el custodio es suizo.5
| Característica | Suiza | Singapur |
|---|---|---|
| Mecanismo jurídico | Separación legal conforme al art. 242a SchKG/LP; art. 16 BankG/LB para los bancos | Trust expreso o legal; la IRDA preserva los bienes en trust |
| Monedero asignado individualmente | Separable | Bienes en trust si se acreditan la intención y la separación |
| Monedero ómnibus, buen registro | Separable (cuota claramente determinable) | Trust si las condiciones definen una cuota proporcional |
| Monedero ómnibus, registro deficiente | No separable | El trust decae por falta de certeza; crédito ordinario |
| El custodio puede usar los activos | No separable (préstamo/depósito) | No hay trust; crédito ordinario |
| Staking por el custodio | Separable solo con arreglo a las condiciones de la FINMA | Depende de las condiciones; por lo general, crédito ordinario durante el staking |
| Custodio con licencia | Supervisión de la separación por la FINMA o auditoría del OAR | Normas de salvaguarda de la MAS desde abril de 2024 |
| Procedimiento de insolvencia | Quiebra o liquidación por la FINMA; pretensión de separación conforme al art. 242a | Liquidación, judicial management o scheme of arrangement (convenio con los acreedores); pretensión basada en el trust |
Nota práctica
Antes de depositar más de 1 millón de CHF en cualquier custodio, pida tres documentos: el contrato de custodia, el último informe de aseguramiento del auditor sobre la separación de los activos de los clientes y una descripción de una página de la arquitectura de monederos. Si el custodio no puede facilitar el tercero, presuponga una estructura ómnibus con un registro interno y pregunte cómo se determinan las cuotas. Las respuestas le dirán más sobre su posición en caso de insolvencia que la licencia.
Notas
- Ley federal suiza sobre ejecución de deudas y quiebras, de 11 de abril de 1889 (SchKG/LP, SR 281.1), arts. 242a y 242b; Ley de bancos (BankG/LB), art. 16, n.º 1bis, para los custodios bancarios; véanse la parte D, capítulo IV, y la parte H, capítulo VII. ↩
- Payment Services Regulations 2019, modificadas con efectos desde el 4 de abril de 2024, requisitos sobre la salvaguarda de los activos de los clientes; véanse la parte K, capítulo II, y la parte J, capítulos II y V. ↩
- El caso FlowBank se analiza en la parte H, capítulo VII; Re Zipmex y Re Hodlnaut, en la parte J, capítulo V, y en la parte N, capítulo IV. ↩
- Comunicación de la FINMA 08/2023, de 20 de diciembre de 2023, sección sobre el staking por parte de custodios y las condiciones para tratar los activos en staking como activos en custodia; véase la parte E, capítulo VIII. ↩
- Ley federal suiza de Derecho internacional privado, de 18 de diciembre de 1987 (IPRG/LDIP, SR 291), arts. 149a y ss.; Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition, de 1 de julio de 1985 (SR 0.221.371); véanse la parte D, capítulos VIII y IX. ↩
Solo a efectos de información general. Este artículo no constituye asesoramiento jurídico ni fiscal, no sustituye el asesoramiento en un caso concreto y no crea una relación abogado-cliente. Refleja la situación jurídica a fecha de octubre 2026.