Sustancia: lo que el Derecho exige de hecho
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La sustancia es la condición del arbitraje legítimo. Tiene tres niveles que el cliente debe distinguir: regulatorio, fiscal y societario.
La sustancia regulatoria es la presencia que exige la ley que regula la licencia. En Suiza, ello supone un órgano de dirección que toma sus decisiones en Suiza, una organización que ejerce la actividad autorizada desde Suiza, funciones de cumplimiento y de riesgos en Suiza y registros conservados en Suiza. El requisito no exige que todos los empleados sean suizos. Exige que la entidad suiza sea el lugar desde el que se dirige el negocio. En Singapur supone el administrador ejecutivo residente, el centro de actividad permanente y el responsable local de cumplimiento que la Monetary Authority of Singapore (MAS, la autoridad monetaria y supervisora financiera) espera de una MPI. Supone también que los sistemas tecnológicos y de datos que las Technology Risk Management Guidelines exigen estén bajo el control del titular de la licencia, junto con activos de clientes mantenidos en Singapur. Ambos reguladores comprueban la sustancia en la fase de solicitud, mediante entrevistas con la dirección propuesta, y tras la concesión de la licencia, mediante inspecciones. Ambos admiten la externalización de funciones dentro del grupo en virtud de contratos escritos si el titular de la licencia conserva el control y la responsabilidad, que es el mecanismo por el que un grupo con doble centro puede compartir tecnología sin compartir sustancia.1
La sustancia fiscal es la presencia que exigen las autoridades tributarias para aceptar la residencia de la entidad y conceder los beneficios de los convenios. Suiza atiende al lugar de dirección efectiva conforme al art. 50 de la Ley federal del impuesto federal directo (DBG/LIFD) y a las leyes cantonales, y las autoridades fiscales cantonales se niegan a tratar a una sociedad como residente en Suiza si su consejo se reúne en el extranjero y sus decisiones se toman en el extranjero. Singapur aplica el mismo criterio conforme a la sección 2 de la Income Tax Act a través del concepto de «control and management» y, desde 2024, impone el requisito de sustancia económica de la sección 10L a las ganancias por enajenación de activos extranjeros. Los trabajos BEPS de la OCDE y el impuesto mínimo global del Pilar Dos añaden un mínimo del 15 % a nivel de grupo para los grandes grupos. Suiza lo aplica mediante el impuesto complementario mínimo nacional cualificado desde el 1 de enero de 2024, y Singapur desde el 1 de enero de 2025, lo que ha eliminado el incentivo para contabilizar beneficios procedentes de activos digitales en una entidad sin tributación dentro de esos grupos.2
La sustancia societaria es la presencia que exige el Derecho de sociedades. Una AG suiza necesita al menos un administrador con firma individual, o dos con firma conjunta, residentes en Suiza, conforme al art. 718, apdo. 4, del Código de Obligaciones suizo (OR/CO). Una sociedad de Singapur necesita al menos un administrador (director) con residencia habitual en Singapur conforme a la sección 145 de la Companies Act 1967. Son requisitos mínimos que los servicios de nominee satisfacen. Constituyen el suelo de la sustancia y nunca su prueba. Un regulador que encuentra un nominee director sin conocimiento del negocio trata ese hallazgo como indicio de una sociedad buzón, diga lo que diga el registro mercantil.3
Lista de comprobación
Antes de afirmar que una entidad suiza o singapurense es la sede real del negocio, confirme: - el consejo se reúne en la jurisdicción, levanta allí sus actas y toma las decisiones que cubre la licencia; - el director general o al menos un administrador ejecutivo vive allí con un permiso que le permite desempeñar esa función; - el responsable de cumplimiento y el responsable de prevención del blanqueo están allí e informan al consejo local; - los contratos con los clientes se celebran con la entidad local y esta controla los activos de los clientes; - los sistemas que ejecutan la actividad autorizada se operan localmente o están externalizados en virtud de un contrato escrito que el regulador conoce; - la declaración fiscal se presenta sobre la base de la dirección efectiva allí y la documentación de precios de transferencia muestra lo que la entidad hace para el grupo; - el sitio web y el material comercial describen con exactitud la licencia de la entidad y no toman prestada la reputación de la otra jurisdicción.
Notas
- Circular FINMA 2018/3 «Outsourcing – banks, securities firms and insurers», en su versión modificada, y su aplicación a las instituciones sujetas a la LEFin a través del art. 14 de la Ley de instituciones financieras (FINIG/LEFin). MAS, Guidelines on Outsourcing, octubre de 2018, en su versión modificada, y MAS Notice on Outsourcing para los titulares de licencias de servicios de pago. Véase la Parte P, capítulo IV, sobre el modelo operativo. ↩
- Art. 50 LIFD. Income Tax Act 1947, sección 2(1), definición de «resident in Singapore», y sección 10L. Ordenanza sobre la tributación mínima de los grandes grupos empresariales (MindStV, SR 642.161), en vigor desde el 1 de enero de 2024 (QDMTT), con la regla de inclusión de rentas desde el 1 de enero de 2025. Multinational Enterprise (Minimum Tax) Act 2024 (Singapur), en vigor para los ejercicios que comiencen a partir del 1 de enero de 2025. Véanse la Parte G, capítulo IX, y la Parte M, capítulo IX. ↩
- Art. 718, apdo. 4, CO. Companies Act 1967 (Singapur), sección 145(1). Sobre los nominee directors en Singapur y las reformas de ACRA (el registro mercantil y de sociedades) de 2024, que exigen que se revele la condición de nominee, véase la Parte P, capítulo III. ↩
Solo a efectos de información general. Este artículo no constituye asesoramiento jurídico ni fiscal, no sustituye el asesoramiento en un caso concreto y no crea una relación abogado-cliente. Refleja la situación jurídica a fecha de octubre 2026.