Contrato de custodia: cláusulas esenciales conforme al Derecho suizo

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El contrato de custodia suizo tiene una función por encima de todas las demás: situar al cliente dentro del art. 242a de la Ley federal suiza sobre ejecución de deudas y quiebras (SchKG/LP). La disposición exige que el custodio se haya comprometido a mantener los criptoactivos a disposición del cliente en todo momento y que los activos estén asignados individualmente al cliente o asignados a una comunidad en la que la participación del cliente sea claramente determinable.¹ Todo lo demás en el contrato es secundario respecto de ese compromiso. Cualquier cláusula que lo matice (un derecho de uso, un derecho de retención que permita la venta, una facultad de hacer staking sin atribución) debe leerse a la luz de él. El contrato también debería dejar claro que se trata de un mandato de custodia conforme a los arts. 394 y ss. y 472 y ss. del Código de Obligaciones suizo (OR/CO) y que el custodio actúa como intermediario financiero afiliado a un organismo de autorregulación (OAR) o como institución con licencia, porque la situación regulatoria determina qué régimen de supervisión vigila la segregación.²

Compromiso de mantener a disposición. El Custodio se compromete a mantener los Criptoactivos por cuenta del Cliente y a tenerlos a disposición del Cliente en todo momento en el sentido del art. 242a, apdo. 2, de la Ley federal sobre ejecución de deudas y quiebras. El Custodio no utilizará los Criptoactivos por cuenta propia ni los prestará, pignorará, hará staking con ellos, delegará ni dispondrá de ellos de otro modo, salvo por instrucción escrita del Cliente impartida conforme a la cláusula [x].

Asignación. Los Criptoactivos se mantendrán [en una o varias direcciones del registro distribuido asignadas exclusivamente al Cliente] [en direcciones colectivas junto con criptoactivos de otros clientes del Custodio, en cuyo caso el Custodio llevará un registro que refleje en todo momento la cantidad de cada Criptoactivo mantenida por cuenta del Cliente, conciliará dicho registro con los saldos del registro distribuido al menos diariamente y pondrá la conciliación a disposición del Cliente y de su auditor regulatorio cuando así se solicite]. La participación del Cliente en los Criptoactivos mantenidos colectivamente es la cantidad así registrada.

Segregación en caso de insolvencia. Las partes pretenden que los Criptoactivos no formen parte de la masa del Custodio en ningún procedimiento de quiebra, concordato o reestructuración y que el Cliente tenga derecho a su segregación. El Custodio estructurará sus registros y sus acuerdos con cualquier subcustodio de modo que este derecho pueda ejercerse sin demora.

Bifurcaciones y airdrops. Cualquier criptoactivo que reciba el Custodio como consecuencia de una bifurcación (fork), un airdrop o un acontecimiento similar en relación con los Criptoactivos se mantendrá por cuenta del Cliente conforme al presente Contrato. El Custodio podrá negarse a apoyar una bifurcación o a reclamar un airdrop cuando, a su juicio razonable, ello pudiera exponer al Custodio o a sus clientes a riesgos jurídicos, de seguridad u operativos, y notificará la decisión al Cliente en un plazo de [cinco] días hábiles.

Claves. El Custodio mantendrá las claves privadas que controlan los Criptoactivos de conformidad con su política de gestión de claves tal como haya sido notificada al Cliente y a [el OAR / la FINMA], garantizará que ninguna persona pueda disponer por sí sola de los Criptoactivos y mantendrá al menos el [95] % de los Criptoactivos, por valor, en un almacenamiento no conectado a internet.

Responsabilidad. El Custodio responde de la pérdida de Criptoactivos causada por no haber empleado la diligencia de un custodio profesional. El Custodio no responde de la pérdida causada por las propiedades inherentes al registro distribuido, por un cambio o fallo del protocolo o por instrucciones autenticadas de conformidad con la cláusula [x], salvo que el Custodio supiera o debiera haber sabido que la instrucción no procedía del Cliente. Se excluye la responsabilidad por negligencia leve en la medida en que lo permita el art. 100 OR/CO.

Derecho de retención. El Custodio no tiene ningún derecho de garantía, de retención ni de compensación sobre los Criptoactivos, salvo por las comisiones debidas conforme al presente Contrato que lleven más de [sesenta] días vencidas, y únicamente hasta el importe de dichas comisiones.

El comentario sobre la cláusula de retención es el más importante. Las condiciones generales de muchos custodios conceden un derecho de retención general sobre todos los activos de los clientes por todos los créditos. Los tribunales suizos pueden considerar que tal derecho es incompatible con el compromiso de mantener los activos a disposición en todo momento. En cualquier caso, convierte la pretensión de segregación del cliente en una pretensión controvertida. Un derecho de retención limitado a las comisiones vencidas resulta aceptable para la mayoría de los custodios una vez que se les explica la cuestión.

Notas

1. DEBA, art. 242a, apdo. 2; para los bancos custodios, el art. 16, n.º 1bis, de la Ley de bancos (BankG/LB) extiende el régimen de segregación de depósitos a los criptoactivos mantenidos de la misma manera; véase la parte D, capítulo IV. ↩
2. Código de Obligaciones suizo, art. 394 y ss. (mandato) y art. 472 y ss. (depósito); la calificación de la relación de custodia se analiza en la parte D, capítulo V. ↩

Solo a efectos de información general. Este artículo no constituye asesoramiento jurídico ni fiscal, no sustituye el asesoramiento en un caso concreto y no crea una relación abogado-cliente. Refleja la situación jurídica a fecha de octubre 2026.